автор статьи
Адвокат Пантюшов Олег Викторович

Торговые организации часто используют подарочные карты в целях продвижения своей продукции и привлечения клиентов. При продаже своих товаров данные карты на безвозмездной основе передаются физлицам, которые используя эти карты, могут бесплатно приобрести товары у контрагента. В соответствии с договором купленные физлицами с помощью подарочных карт товары оплачивала организация.

По результатам выездной проверки налоговый орган доначислил организации НДС, а также начислил пени и штраф, посчитав, что налогоплательщик неправомерно не исчислял указанный налог по операциям, связанным с безвозмездной передачей подарочных карт. В качестве оснований для начисления НДС налоговый орган приводит доводы о том, что передача сертификатов в ходе рекламной акции является безвозмездной передачей имущественных прав, а потому подлежит налогообложению в соответствии с пп. 1 п. 1 ст. 146 НК РФ; при безвозмездной передаче имущественных прав база определяется в порядке, установленном п. 5 ст. 155 и п. 2 ст. 154 НК РФ. 

Позиция налогового органа является незаконной. Передача подарочных карт в рекламных целях не признается безвозмездной передачей этих карт в качестве дара. Такой вывод следует из положений Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе". В рекламных правоотношениях встречным предоставлением получателя средства рекламирования (в рассматриваемой ситуации - подарочной карты) является проявление внимания и интереса к объекту рекламирования. Поэтому, целью действий организации, выступающей в роли рекламодателя, является продвижение на рынке объекта рекламирования, но не передача подарочной карты в порядке дарения.

Признаком договора дарения служит отсутствие какого бы то ни было встречного удовлетворения. Согласно заключенному договору организация оплачивает товары, которые физлица приобретают с использованием подарочных карт у третьей компании. 

В этом случае объект обложения НДС возникает только у продавца товаров. Право собственности переходит от него к покупателям-физлицам, следовательно, продавец и должен уплатить налог на добавленную стоимость. 

Признание же этой операции объектом обложения НДС у организации, передающей подарочные карты и оплачивающей товары, означает повторное налогообложение, что недопустимо в силу закона т.к. оплата товаров, реализованных третьему лицу, не указана в п. 1 ст. 146 НК РФ в качестве облагаемой НДС операции.

Таким образом, передача в рекламных целях подарочных карт покупателям для приобретения товаров у третьего лица не облагается НДС (Постановление ФАС Московского округа от 04.03.2013 N А40-52718/12-91-297).

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 19.12.2006 N 11659/06 следует, что договор считается безвозмездным только в том случае, если судом будет установлено намерение заявителя освободить получателя сертификата от обязанности по уплате за него (или за товары М.Видео) "в качестве дара". Из Постановления Президиума ВАС РФ от 15.07.2010 N 2833/10 следует, что "наличие доказательства направленности этих действий на получение дохода, о чем может свидетельствовать наличие у кредитора ... коммерческого интереса в прощении долга ..." исключает квалификацию сделки в качестве дарения. Программы рекламных акций (т. 1 л. 138 - 140) подтверждают, что целью передачи сертификатов было не дарение, а продвижение товара.

Адвокат по налоговым спорам. Налоговый адвокат.